Elaborado por: Garrigues
Coordinada por Mª Isabel Calvo Carreño
Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 25 de abril de 2018
Mediante escritura de 2016 se declaró la ampliación de una obra ya existente sobre una finca urbana (vivienda unifamiliar de una sola planta), haciéndose constar que han transcurrido más de diez años desde aquella ampliación, según resulta del Catastro. En la misma escritura se formaliza la división horizontal tumbada de modo que resultan, como elementos independientes, dos viviendas unifamiliares, con asignación a las mismas del uso exclusivo de sendos patios como anejo inseparable. Se hace constar que subsuelo, suelo y vuelo son elementos comunes de ambas y que cada una tiene salida propia a una calle distinta. El arquitecto compareciente certifica que la división horizontal tumbada lleva construida más de cuatro años, que desde hace más de cuatro años el uso de la finca registral ha pasado de una vivienda unifamiliar a dos viviendas unifamiliares y los otorgantes manifiestan que no es exigible licencia municipal por aplicación de lo establecido en el artículo 28.4 de la Ley del Suelo estatal.
La Registradora califica negativamente la escritura, exigiendo que se aporte la licencia inicial de obra, para comprobar si se admite la construcción plurifamiliar o bien nueva licencia o declaración municipal de innecesariedad que permita el cambio de uso a plurifamiliaridad.
Se recurre la calificación registral por el notario, que alega que la escritura calificada no se apoya en una licencia de obra sino en la prescripción, vía artículo 28.4 de la Ley estatal del Suelo. La Dirección General de los Registros y del Notariado (DGRN) desestimó el recurso sobre la base de los siguientes hechos y argumentos:
- Corresponde al Estado fijar en qué casos debe acreditarse el otorgamiento de la oportuna licencia para que el acto en cuestión tenga acceso al Registro, siempre que la legislación autonómica aplicable exija la licencia para poder realizar legalmente el mismo.
En este contexto hay que situar el artículo 53 a) del Real Decreto 1093/1997, de 4 de julio, sobre inscripción en el Registro de la Propiedad de Actos de Naturaleza Urbanística, relativo a la calificación de los títulos de constitución del régimen de propiedad horizontal y modificación del ya inscrito: “no podrán constituirse como elementos susceptibles de aprovechamiento independiente más de los que se hayan hecho constar en la declaración de obra nueva, a menos que se acredite, mediante nueva licencia concedida de acuerdo con las previsiones del planeamiento urbanístico vigente, que se permite mayor número”. Procede, por tanto, determinar si los actos contenidos en el documento calificado están sometidos o no al requisito de previa licencia municipal, a la vista de lo que al respecto establezca la legislación autonómica sobre suelo de Madrid y el concreto planeamiento del municipio de que se trate.
- El artículo 26 del Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Suelo impone a notarios y registradores la acreditación documental de la conformidad, aprobación o autorización administrativa a que esté sujeta, en su caso, la división o segregación conforme a la legislación que le sea aplicable. El artículo 28 de la misma ley hace lo propio respecto a las escrituras de declaración de obra nueva, con la salvedad de permitir, en su apartado cuarto, un procedimiento especial de inscripción, sin acreditación de autorización administrativa previa, respecto a las construcciones, edificaciones e instalaciones respecto de las cuales ya no proceda adoptar medidas de restablecimiento de la legalidad urbanística que impliquen su demolición, por haber transcurrido los plazos de prescripción correspondientes.
- Es la propia legislación sustantiva urbanística la que ha de establecer qué actos están sometidos a licencia y qué actos pueden estimarse como reveladores de una posible parcelación urbanística ilegal o ser asimilados a ésta, así como determinar qué otros actos de uso del suelo o las edificaciones quedan sujetos a licencia, determinación que es presupuesto previo para su exigencia en sede registral.
- De la normativa aplicable a la Comunidad de Madrid y al municipio específico, puede deducirse que, en general, la preceptiva licencia urbanística será exigible, en su caso, a efectos de inscripción, tanto para los actos de parcelación, como para las obras de edificación y su ampliación o cambio de uso que así se declaren y pretendan acceder al Registro. Asimismo, cada una de las edificaciones que se declaren y pretendan su acceso a la publicidad registral deberá estar amparada en la preceptiva licencia, máxime cuando puedan llegar a motivar la apertura de folio propio en los libros del Registro. Ello se entiende sin prejuicio de la posibilidad de invocar el régimen particular del artículo 28.4 de la Ley del Suelo, para la inexigibilidad de licencia a efectos registrales si se dan sus presupuestos y siempre respecto de cada una de las edificaciones consideradas individualmente.
- En el caso que se revisa ahora, los actos que se formalizan son la ampliación de obra nueva en dos viviendas y su división horizontal tumbada en elementos susceptibles de aprovechamiento independiente.
Resulta acreditada la antigüedad de las construcciones por certificación técnica, por lo que se cumple el plazo mínimo de cuatro años que resultaría exigible para la aplicación del artículo 28.4 de la Ley estatal del Suelo. No obstante, no solo se pretende la declaración de nuevas construcciones o ampliación de las mismas (lo que estaría amparado en el artículo citado), sino también la división horizontal tumbada de los elementos constructivos resultantes.
- La propiedad horizontal tumbada ha sido objeto de análisis en numerosas ocasiones por la DGRN, reconociendo que en algunos casos puede encubrir situaciones de fraude, pues bajo la apariencia formal de una propiedad horizontal tumbada se pueden esconder auténticas segregaciones o divisiones de terreno proscritas por la ley. En cualquier caso, lo relevante en los regímenes de propiedad horizontal tumbada es que el suelo permanece común.
- En el ámbito de la legislación madrileña, resulta exigible licencia a efectos de la inscripción tanto para la declaración de nuevas construcciones como para su división horizontal en la medida que suponga una alteración del uso de la edificación para pasar de una vivienda unifamiliar a otra de tipo colectivo.
- Si la división horizontal se configura de tal modo que puede resultar equiparada a la división material de la finca hasta tal punto que sea incompatible con la unidad jurídica de la misma, debe exigirse a efectos registrales la oportuna licencia, al amparo de la Ley del Suelo de la Comunidad de Madrid.
En el caso que estamos revisando, la configuración jurídica adoptada supone constituir realmente dos entidades con autonomía tal que les permite ser consideradas como objetos jurídicos nuevos e independientes entre sí, como demuestra la delimitación de patios de uso exclusivo de cada elemento privativo respectivo con salida propia e independiente a la vía pública, desvirtuando el concepto de elemento común esencial, indivisible e inseparable al que se refiere el artículo 396 del Código Civil.
Por lo tanto, dicha configuración queda sujeta a la exigencia de licencia urbanística a efectos de inscripción o, en su caso, declaración de innecesariedad municipal por considerar que no se trate de un acto de parcelación o división sujeto a licencia.
- En cuando a la alegación del recurrente sobre la procedencia del acceso registral de la escritura calificada sobre la base de la antigüedad acreditada cabe citar la Resolución de 19 de febrero de 2018, al reconocer el diferente tratamiento entre las edificaciones o elementos integrantes de las mismas y las parcelaciones o divisiones de cierta antigüedad, pues éstas, si bien presentan semejanzas con la situación jurídica en que se encuentran las edificaciones que acceden al Registro por la vía del artículo 28.4 de la Ley del Suelo, no pueden equiparase completamente, dada la realidad fáctica que presenta la edificación existente, acreditada por certificación técnica, municipal o acta notarial, que por sí no demuestra la no ejecución de medidas de restablecimiento de legalidad urbanística y el carácter eminentemente jurídico de la división o segregación, carente en principio de tal apariencia.
- Deben diferenciarse, por tanto, los actos edificatorios sean en la misma planta o en nuevas plantas aun cuando supongan el cambio de vivienda unifamiliar a colectiva o el aumento de elementos de uso independiente, de los actos de división afectantes al suelo. A los primeros les es aplicable el régimen del artículo 28.4 para justificar, en su caso, la no exigencia de licencia a efectos de inscripción; respecto a los segundos, en cuanto supuesto parcelatorio distinto al comprendido en dicho precepto, le resulta aplicable el régimen del artículo 26 de la misma Ley estatal que establece la exigencia en todo caso de título administrativo habilitante de la inscripción.
- En conclusión, en este caso, cabe admitir el acceso al folio abierto a la finca registral de las construcciones declaradas bajo el régimen del artículo 28.4 de la Ley estatal del Suelo cuya antigüedad suficiente resulta acreditada. Pero no cabe afirmar lo mismo respecto a la división horizontal tumbada pues no cabe admitir la configuración registral independiente de las mismas sin la oportuna licencia, por suponer una división del suelo y no resultar aplicable tal régimen de acceso registral a los actos afectantes al suelo. [ ]
Nº 93 – Junio- Julio 2018
