REGULACIÓN AUTONÓMICA DE LAS VIVIENDAS DE USO TURÍSTICO Y JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO

17/03/2020

LASO-&-ASOCIADOS.jpg JOSÉ LUIS LASO BAEZA

La exclusión del alquiler privado de las viviendas turísticas, a través de la figura del arrendamiento por temporada, del ámbito de la Ley de Arrendamientos Urbanos (LAU), mediante la introducción por la Ley 4/2013, de 4 de junio, de Medidas de Flexibilización y Fomento del Mercado del Alquiler de Viviendas de la letra e) en su artículo 5, supuso la derivación de dichos contratos de arrendamiento a la esfera de las normas propias del sector turístico, competencia exclusiva de las comunidades autónomas y, a falta de una legislación específica, al régimen propio del arrendamiento de temporada.

Se trataba, en definitiva, de encauzar adecuadamente el creciente fenómeno de las viviendas particulares con fines turísticos en España, impulsado por los canales y plataformas digitales de comercialización, hacia una regulación sectorial autonómica específica y sistemática de los alojamientos turísticos según sus diversas clases y categorías, su régimen de funcionamiento, distintivos y publicidad, normas de régimen interior, régimen de precios y reservas, requisitos comunes y específicos mínimos, identificación, régimen para el ejercicio de la actividad, etc.

Existe a esta fecha toda una variedad de cuestiones ya resueltas a través de diversas sentencias del Supremo debiéndose, por tanto, estar atentos para que, ante circunstancias sustancialmente análogas a las ya revisadas que han creado una jurisprudencia al respecto o previsiblemente la vayan a crear en el futuro, las respuestas sean coherentes a fin de salvaguardar el principio de seguridad jurídica y de igualdad que emana de la jurisprudencia del máximo tribunal.

Revisamos algunas de las principales cuestiones resueltas por el Tribunal Supremo en esta materia.

1.LA OBLIGATORIEDAD DE VISAR POR EL COLEGIO PROFESIONAL CORRESPONDIENTE LOS PLANOS DE LA VIVIENDA FIRMADA POR TÉCNICO COMPETENTE.

Las Sentencias 1741/2018 de 10 de diciembre de 2018 y 1816/2018, de 19 de diciembre de 2018, coinciden en aclarar, en relación con el artículo 17.1

del Decreto 79/2014, de 10 de julio, por el que se regulan los apartamentos turísticos y las viviendas de uso turísticos de la Comunidad de Madrid, que la cuestión fundamental no es si hay que aportar plano visado al tiempo de la presentación de la declaración responsable para el inicio de la actividad sino, simplemente, que se disponga del mismo. La obligación de disponer de plano firmado por técnico competente no ha sido considerada una vulneración del principio de libertad de establecimiento previsto en la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, y ello debido a que no es considerada una condición exorbitante sino, muy al contrario, se la aprecia como objetiva, no discriminatoria y proporcionada en razón del interés general al que responde. Sí, en cambio, se considera excesiva y contraria a derecho la obligatoriedad de que el plano esté visado y ello por vulnerar y no superar el test de necesidad y proporcionalidad previsto en los artículos 4, 9 y 12 de la Ley 17/2009.

2. LA PROHIBICIÓN DE CONTRATAR POR PERIODOS INFERIORES A CINCO DÍAS.

Al respecto de esta cuestión recogida en el artículo 17.3 del Decreto 79/2014, la Sentencia 1741/2018 reitera la declaración la nulidad de dicho inciso del mismo modo que ya lo había hecho la sentencia del TSJM de 31 de mayo de 2016 recurrida. Sobre la necesidad de la medida y de su proporcionalidad, en la fundamentación jurídica de la Sentencia de instancia ya se señalaba que no quedaba justificada dicha limitación ni desde el punto de vista de la protección de los usuarios del servicio, al ya venir regulada dicha protección a través del artículo 5 del Decreto, ni tampoco de la supuesta mayor protección del resto de los posibles ocupantes del inmueble ni, finalmente, desde el punto de vista de su justificación como la medida menos gravosa para el sector. En definitiva, esta restricción, dirigida exclusivamente hacia este tipo de alojamientos, impone una clara limitación a la libre concurrencia de ofertas de alojamiento.

3. LA NECESIDAD O NO DE LA INSCRIPCIÓN EN EL REGISTRO DE EMPRESAS TURÍSTICAS PARA EL INICIO DE LA ACTIVIDAD.

La previsión del artículo 17.5 del indicado Decreto 79/2014 de que su inscripción deba constar “en toda forma de publicidad” concluye la Sentencia 1741/2018 que carece de justificación y es, por las mismas razones previamente ya aducidas, contraria a derecho. Sería incluso inadmisible en el supuesto de que el requisito operara respecto del acceso a ciertas formas de publicidad oficial o institucional comúnmente conocidas como “canales de oferta turística”.

4. OTRAS LIMITACIONES O RESTRICCIONES A LA LIBRE PRESTACIÓN DE SERVICIOS.

El Tribunal Supremo ha fijado la doctrina jurisprudencial a partir de resoluciones en varios procedimientos contra el Decreto 113/2015, de 22 de julio, por el que se aprueba el Reglamento de las viviendas vacacionales de la Comunidad Autónoma de Canarias, y más concretamente en lo referente a lo que se establecía en el artículo 3.2. y en el subapartado 3º del apartado IV del Anexo 2, esto es, la exclusión del ámbito del Reglamento de determinados servicios de alojamiento con fines turísticos sobre viviendas que se encuentren en zonas turísticas o suelos de uso mixto. Dicha restricción se concluye que carecía de cobertura legal y que suponía una limitación a la libertad de empresa garantizada en el artículo 38 de la Constitución Española además de a la libre prestación de servicios estipulada en la Directiva 2006/123/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo relativa a los servicios en el mercado interior. Ni la salvaguarda de la viabilidad económica de los alojamientos turísticos hoteleros o extra hoteleros por la competencia de las viviendas vacacionales, ni razones de interés general vinculado a la ordenación del territorio y al urbanismo eran razones suficientes para mantener el precepto. Véanse a este respecto las Sentencias 1400/2019 de 21 de octubre de 2018, 1766/2018 de 12 de diciembre de 2018, 2/2019, de 8 de enero de 2019, 25/2019 de 15 de enero de 2019 y 26/2019 de 15 de enero de 2019.

5. SOBRE LA CUESTIÓN DE LA CESIÓN DE LA TOTALIDAD DE LA VIVIENDA O POR ESTANCIAS.

Este ha sido un debate que se suscitó en el ámbito de la Comunidad Gallega en relación con el Decreto 12/2017, de 26 de enero, por el que se establece la ordenación de apartamentos turísticos, viviendas turísticas y viviendas de uso turístico, habiéndose dictado, a través de la Sentencia 1401/2019 de 21 de octubre de 2019, la anulación de sus artículos 4.2 y 5.1, párrafo primero, segundo inciso. Concluía la Sentencia que no existían razones de interés general ni de orden público que justificaran la prohibición de la cesión por habitaciones y ello es considerado así con el mismo fundamento jurídico previamente esgrimido en la Sentencia 1766/2018, de 12 de diciembre de 2018, que impedía prohibir el alquiler de viviendas vacacionales en zonas de uso residencial. No obstante, y en relación con esta Sentencia, el Tribunal Supremo ha atendido la pretensión de la Xunta de Galicia, anulando la Sentencia de 21 de octubre de 2019 tras el incidente de nulidad promovido por considerar que se había contravenido su derecho a la tutela judicial efectiva al haberse suprimido unos artículos del Decreto 12/2017 que ya estaban contenidos previamente en la Ley de Turismo y que por lo tanto se había vulnerado el principio de legalidad.

Por tanto, las anteriores y otras Sentencias, como por ejemplo la 1237/2019 de 24 de septiembre último referida a la regulación de las viviendas de uso turístico en Castilla y León, completan a esta fecha una revisión jurisdiccional de cuestiones que sometidas a la interpretación del Tribunal Supremo han posibilitado, según los casos, pronunciamientos concordantes y reiterados sobre su interpretación de la regulación de las viviendas de uso turístico sentando jurisprudencia al respecto.