Sanchez-Andrade-Jacobo_Jacobo Sánchez-Andrade

Counsel Departamento Inmobiliario. Bird & Bird

Dado el auge de la industria hotelera, cada vez son más los inversores inmobiliarios privados (por ejemplo, las SOCIMI, o en general los fondos de inversión internacionales o family offices españoles), que, como alternativa a inversiones en otros activos más tradicionales como los comerciales –presionados actualmente por el auge de las ventas online–, de oficinas o residenciales (estos dos últimos también saturados y sin apenas producto prime), buscan hacerse con este tipo de activos.

Para ello, este perfil de inversor, no dedicado ni experto en la gestión hotelera, busca acuerdos con operadores –cadenas hoteleras– que tengan los recursos necesarios para explotar dichos activos y proporcionar la rentabilidad esperada.

Tradicionalmente han existido tres opciones para canalizar esta explotación. La primera de ellas, el contrato de arrendamiento de industria, sujeto al Código Civil (CC). En él, el inversor arrienda al operador tanto el espacio físico como el propio negocio hotelero, con todos los elementos necesarios para su explotación. Durante el arriendo el inversor no interviene ni controla el negocio, es el operador-arrendatario quien lo hace. La segunda opción se refiere al contrato de management hotelero, o modelo de gestión activa. En este caso, el inversor asume el riesgo y titularidad del negocio pero se vale para gestionarlo de un “gestor” (operador). Dicho operador utilizará para ello, normalmente, su propia marca, sistemas de reserva, OS&E, e incluso aportará el FF&E. Se le retribuirá con cuota fija y variable que normalmente se determina sobre el margen Bruto de Explotación. También suelen ser habituales las cláusulas de terminación anticipada en caso de rendimiento insuficiente del operador (“performance test”), o las que establecen una reserva mínima de FF&E a cargo del Operador. La tercera opción es el contrato de arrendamiento para uso distinto de vivienda sujeto a la vigente Ley de Arrendamientos Urbanos (LAU). En este caso, únicamente se cede el disfrute de un espacio físico susceptible de convertirse en sede física donde desarrollar la actividad hotelera. El operador, bajo su responsabilidad y medios propios, desarrollará y gestionará el negocio hotelero.

La elección de una u otra opción será determinante. Cualquier inversor puramente inmobiliario optará por la opción del arrendamiento sujeto a la LAU, principalmente porque su negocio no es el hotelero, y su miedo principal será el de tener que asumir el negocio o explotación al término del arriendo, básicamente por efecto del principio de subrogación empresarial consagrado en el Art. 44 del Estatuto de los Trabajadores (ET), que incluiría la obligación por el inversor de asumir como suyos todos los trabajadores del negocio contratados por el operador, y por tanto todo su pasivo laboral.

Nuestra jurisprudencia ha indicado reiteradamente que para que la subrogación empresarial se produzca es necesario que se transmita un conjunto organizado de medios materiales y humanos susceptibles de explotación económica independiente y capaz de ofrecer bienes y servicios al mercado. Características que de por sí no se dan en un arrendamiento puro de la LAU, lo que hace que en estos casos no opere dicho principio. Así lo han venido confirmado diversas instancias jurisdiccionales, entre otras el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, el de las Islas Canarias, el de Cataluña, o el propio Tribunal Supremo.

Sentado el principio anterior, no resulta todo tan sencillo como parece. Los inversores, a la vez que quieren seguir manteniendo esa protección contra la subrogación que les brinda el arrendamiento de la LAU, cada vez demandan tener mayor supervisión del operador y del negocio o explotación. Es decir, quieren ser “arrendadores de la LAU” pero a la vez tener control del operador-arrendatario y en cierta forma participar del negocio o explotación hotelera que se desarrolla en el inmueble arrendado. Por tanto, aun catalogando o configurando el contrato como de arrendamiento puro de la LAU, si la redacción no es clara o no viene correctamente apoyada por hechos o conductas de las partes que permitan ratificar esa consideración, éste podría ser recalificado en sede judicial como un arrendamiento de industria, o como una variante del management hotelero, y, en estos casos, el inversor podría arriesgarse a quedar subrogado, como hemos dicho, en la explotación o negocio, teniendo que asumir, ope legis, todo el pasivo laboral de los trabajadores del hotel.

Por ejemplo, pensemos en los casos, cada vez más frecuentes, en que en un contrato de arrendamiento de la LAU, se fijan rentas variables ligadas a los beneficios del hotel –con una renta mínima garantizada–, cláusulas de performance test que permiten al inversor controlar o supervisar la correcta evolución del negocio, u otros acuerdos relativos al FF&E. La inclusión de este tipo de cláusulas, importadas de otras figuras como la del management hotelero, pueden ser peligrosas porque pueden llegar a vincular al inversor en la explotación hotelera. Por otro lado, los operadores, quienes precisamente por utilizarse esta vía del puro arrendamiento ya no podrán desentenderse del negocio o explotación al término del arriendo, querrán exigir, como parte de la negociación, que, por ejemplo, el inversor asuma (contractualmente) parte de los despidos del personal o su recolocación.

Por ello, resulta vital contar con un correcto asesoramiento legal, ponderar todos los riesgos, y ser extremadamente cautelosos en la negociación y redacción de este tipo de arrendamientos.

N.º 96 – Enero – Febrero 2019